El poder del Supremo

La primera concesión de carreteras de España, que nació en 1967 y después de cincuenta y dos años perdura con sucesivas modificaciones y ampliaciones del contrato, llega al Supremo. Una gestión deficiente del gobierno de la modificación del contrato en 2006 ha derivado en una demanda de la empresa concesionaria al Estado, a quien reclama cerca de 3.000 millones de euros de compensación.

Fotografía: Tribunal Supremo de España. Kris Arnold (2014)

El día 4 de junio de 2019 el Tribunal Supremo dictó sentencia desestimando el recurso que Abertis planteó contra el Ministerio de Fomento en 2017 por negarse (mediante silencio administrativo) a reconocer una deuda que Abertis estima ahora en cerca de 3.000 millones de euros. La historia empezó en 2006 y no acaba aquí: la sentencia dice que hasta que no venza el contrato -el 31 de agosto de 2021- no se puede calcular la cantidad que se le debe a Abertis. Es decir, se deja el asunto en el aire otros dos años.

El tema tiene una relevancia espectacular, en varias dimensiones:

  • Económica: 3.000 millones de euros es más de lo que se destina a educación en el borrador de Presupuestos Generales del Estado en 2019.
  • Institucional: la incertidumbre sobre la deuda con Abertis se deriva de una mezcla de errores y omisiones que podían haberse evitado de haber seguido unos principios básicos de gobernanza.
  • Legal: si el desenlace termina siendo judicial, la confianza del gobierno y el sector privado en el modelo concesional actual sufrirá, y probablemente se erosionará su legitimidad social. Esta es una tendencia generalizada en Europa que ya he abordado en el Monográfico sobre la crisis de los PPPs. Pero vamos a ver con más detalle el caso particular de la AP-7.

En 2006, en plena ebullición de la economía y con los tráficos de las autopistas creciendo sin cesar, el Ministerio de Fomento -siendo ministra Magdalena Álvarez- firmó un convenio aprobado en Consejo de Ministros con ACESA (la empresa del grupo Abertis concesionaria de la autopista AP-7) para modificar el contrato de concesión original. El motivo del convenio fue la necesidad de construir carriles adicionales, un peaje y varios enlaces en la AP-7 en Cataluña para aumentar la capacidad de la vía y mejorar las condiciones de tráfico. El convenio reconocía además el impacto negativo que tendrían determinadas obras de carreteras gratuitas (que llevaría a cabo Fomento en el futuro) sobre los ingresos de la concesión. En compensación, ACESA recibiría un máximo de 504 millones de euros. Además el convenio establecía un mecanismo para calcular la diferencia entre el beneficio teórico que debería tener la concesión (en base a unas previsiones de tráfico) y el que obtenga en la realidad. Al final de la concesión, el 31 de agosto de 2021, ACESA podrá reclamar al Estado el coste de las obras anteriores más el déficit de ingresos por peaje en caso de que el tráfico fuese inferior al esperado.

La crisis llegó, y el tráfico cayó. En 2010 Abertis pidió al Gobierno autorización para ceder a La Caixa (entonces propietaria de una buena parte de Abertis) el derecho de cobro de las compensaciones del convenio, que Abertis estimaba en unos 2.000 millones de euros acumulados hasta esa fecha. El Gobierno denegó la autorización, y aunque Abertis no recurrió la decisión, la cifra debió de levantar algún revuelo en el Ministerio porque al año siguiente el Gobierno inició un proceso legal de varios años para intentar modificar el convenio de 2006. No consiguió hacerlo por tener opiniones en contra de la abogacía del Estado y del Consejo de Estado, que señalaron que no se puede modificar un acuerdo unilateralmente, especialmente cuando los cambios son sustanciales.

Peaje de la AP-7 en Martorell. Fotografía: Peatge de Martorell Catalunya. Wikimedia Commons (2007)

Mientras tanto, en 2012 el Ministerio de Fomento rechazó el cálculo del saldo que ACESA presentó para sus cuentas de 2011 y lo volvió a hacer en 2014, desatando un pleito que terminó en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid dando la razón a Abertis en 2017 y 2018. Por si fuera poco, en 2017 el Consejo de Ministros decidió no reconocer la compensación por descenso de tráfico porque se debía a la crisis general en el país y no a las obras que recogía el convenio. Abertis recurrió esta decisión ante el Supremo, que acaba de sentenciar que cuando llegue el final de la concesión en 2021 -y no ahora- se deberá hacer balance. A día de hoy la estimación de Abertis es que el Estado le debe cerca de 3.000 millones de euros, 890 millones correspondientes a las obras de mejora y ampliación y 2.061 millones por bajada de los ingresos por peaje.

Hay varios fallos de gobernanza aquí, pero el más grave con diferencia es la falta de información pública que existe sobre este y otros contratos de concesión de obra pública.

No podemos saber por qué ni cómo se decidió que el convenio era viable, ni cuáles han sido los resultados de tráfico y económicos, qué errores se han detectado en el convenio a posteriori, ni qué consecuencias puede haber para las partes (incluyendo el contribuyente) si no se llega a un acuerdo, ni qué gestiones se están llevando a cabo para garantizar una salida viable al problema. ¿Por qué? Porque NO HAY NINGUNA INFORMACIÓN SOBRE LOS CONTRATOS DE CONCESIONES DE CARRETERAS EN ESPAÑA POR PARTE DEL MINISTERIO. Esto se merece unas mayúsculas.

Es correcto: Fomento no ha publicado a día de hoy ni una mera nota de prensa ni informe en su web sobre la sentencia del Supremo ni el caso que le ocupa. Exactamente igual ocurre con el malogrado caso de las radiales. No tenemos información pública sobre los estudios para aprobarlas, ni las consecuencias, ni las medidas futuras.

Irónicamente, mientras Fomento hace gala de su política de datos abiertos (vaya por delante el reconocimiento al gran trabajo que hace el Instituto Geográfico Nacional), no es posible encontrar en su página web nada sobre el tema. Exactamente igual ocurre con el malogrado caso de las radiales. La única información sobre los contratos de concesión de carreteras que el ciudadano puede encontrar es una plantilla de pliego de licitación de 2007, una página sobre la licitación de la A-66 Benavente-Zamora cuyos links no funcionan y un vínculo a las próximas licitaciones (que no hay). Estamos hablando de miles de millones de euros y la información pública es nula.

Tomemos el ejemplo de un país al que calificamos como “en desarrollo”: Colombia. El gobierno de ese país pone a disposición del público todos y cada uno de los estudios, contratos, modificaciones, informes de auditoría, licencias y procedimientos de expropiación de las concesiones de infraestructuras, actualizados y fácilmente accesibles. En España, un profesional del sector con 20 años de experiencia puede dedicar horas a buscar en la maraña del portal de transparencia del gobierno y no encuentra nada. No es tolerable. La sostenibilidad de nuestras infraestructuras empieza por la calidad en la información pública.

Información sobre contratos de concesión de autovías. Fuente: Web del Ministerio de Fomento.

A un nivel más técnico, otro fallo de gobernanza en el caso de la AP-7 es que, al firmar ese convenio en 2006, el Ministerio distorsionó la asignación de riesgos del contrato. Recordemos que los ingresos de ACESA vienen exclusivamente del peaje que pagan los usuarios, con lo que está teóricamente expuesta a lo que en el sector llamamos “riesgo demanda”: si hay más tráfico, la empresa gana más. Si hay menos tráfico, gana menos (o pierde más). Ante la necesidad de hacer obras de ampliación de la autopista, ¿no hubiese tenido más sentido definirlas y pagarlas a Abertis directamente, o negociar un programa de pagos diferidos, o ampliar la duración de la concesión si no había presupuesto? Siendo razonable proteger a Abertis frente al riesgo de invertir cientos de millones de euros en obras de ampliación y que el tráfico cayese, ¿no había otras formas de hacerlo que dieran un reparto equitativo del riesgo a las dos partes? Por ejemplo, repartiendo también beneficios en caso de tráficos mayores o ampliando el plazo de la concesión hasta que se recuperen pérdidas (práctica habitual en Chile).

Si la construcción de carreteras paralelas gratuitas redujera el tráfico en la AP-7 con respecto a las previsiones con las que se firmó el contrato original, se deberían estudiar en detalle y compensar si cabe. La ley contempla el restablecimiento del equilibrio económico-financiero. Pero ha de hacerse de forma específica e independiente. Mezclar esta problemática con otra -la necesidad de inversiones adicionales- aprovechando “que el Pisuerga pasa por Valladolid” no ha hecho más que distorsionar y dificultar la gestión económica y técnica del contrato.

En el periplo del convenio, el Consejo de Estado recomendó en 2014 al Gobierno que, en la adaptación normativa a los requisitos de la Unión Europea sobre contratos PPP, trasladase las lecciones aprendidas de este caso. Como menciono en otro post, las distorsiones en la asignación de riesgos en contratos de concesión han sido señaladas por el Tribunal de Cuentas Europeo. La nueva Ley de Contratos del Sector Público de 2017 ya incorpora disposiciones detalladas (Art.14) sobre la transferencia del riesgo operacional. Mucho me temo, sin embargo, que faltando los mecanismos de transparencia que mencionamos arriba sea difícil asegurar la aplicación sistemática de los principios.

Hago la siguiente pregunta: ¿Se debe permitir al gobierno que, a golpe de Real Decreto y sin consulta pública, cambie sustancialmente contratos de concesión cuando las implicaciones pueden ser milmillonarias? ¿Cómo aseguramos que los contratos tengan flexibilidad sin correr el riesgo de modificaciones oportunistas y se desvirtúen los principios que lo motivaron? Mi opinión es que la transparencia y la rendición de cuentas son los mecanismos más potentes para permitir esa flexibilidad sin comprometer la eficacia.

Claro que la transparencia aplica también en la otra dirección. A la obligación de la Administración de publicar los contratos y los informes de las concesiones debe acompañar la obligación de las empresas concesionarias de publicar información sobre desempeño, ingresos, costes y rentabilidades. A la larga, no sólo darán rigor y legitimidad a los ajustes que se requieran, sino que la información servirá para comparar unos contratos con otros, lo que es fundamental para la mejora continua de las políticas de inversión y contratación de infraestructuras.

De momento, y gracias al poder del Supremo, el Gobierno y los presupuestos del Estado ganan tiempo. Pero el problema no se esfuma: cuando llegue el fin del contrato en 2021 Abertis tendrá todo el derecho a reclamar la compensación conforme al mecanismo que describe el convenio. Esperemos que mientras tanto las partes negocien con más diligencia y transparencia de lo que se hizo en 2006. La verdadera colaboración no empieza y acaba con un contrato: implica negociación, capacidad de adaptación, sacrificios por el bien común y visión a largo plazo. Si la primera concesión de carreteras de nuestro país desemboca en un desenlace traumático vía judicial, tanto si es a favor del Estado como de Abertis, habrá consecuencias profundas para la confianza social en el modelo concesional español y probablemente para el bolsillo del ciudadano. Las infraestructuras del país no deberían ser cuestiones resueltas en macropleitos, y tenemos bastante madurez profesional e institucional en España para hacer las cosas mejor.

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